Все для учебы

Ответственность сторон по договору об ипотеке

kiti — Mon, 07 Jun 2010 15:47:32 GMT

Ответственность сторон по договору об ипотеке. Викторова Р.Н.// "Нотариус", 2009, N 1.

Ответственность должника возникает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По общему правилу должник обязан возместить причиненные кредитору убытки (ст. 393 ГК РФ).
По договору об ипотеке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, когда последний не освобождается от ответственности за такое неисполнение, залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования к должнику за счет реализации этого имущества (п. 1 ст. 50 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ (в ред. от 13.05.2008) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1>) (далее - Закон об ипотеке).
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

Закон об ипотеке определил случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Они связаны с неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, но договором между сторонами могут быть предусмотрены и иные случаи (п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке). Причем нарушение должником обязательства должно быть значительным, т.е. размер требований залогодержателя вследствие этого должен быть соразмерен со стоимостью заложенного имущества (п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке). В случае исполнения обязательства периодическими платежами неисполнением обязательства считается систематическое нарушение сроков внесения платежей, под которым понимается нарушение сроков более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке).
По общему правилу залогодержатель имеет право обратить взыскание на имущество только после наступления срока исполнения обязательства. Однако законодательством предусмотрены отдельные случаи, когда залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество залогодателя до наступления срока исполнения обязательства. Такие случаи предусмотрены: ст. 35 Закона об ипотеке - при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества; ст. 39 Закона об ипотеке - при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества; ст. 36 Закона об ипотеке - в случае утраты или повреждения заложенного имущества настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает; ст. 42 Закона об ипотеке - при изъятии у залогодателя заложенного имущества действительным собственником после вступления в законную силу соответствующего решения суда; ст. 1175 ГК РФ - в случае смерти должника при предъявлении к наследникам претензий или иска, когда они отказываются исполнить обязательство.
Закон об ипотеке также установил требования, которые обеспечиваются заложенным имуществом. Пункты 1 и 2 ст. 3 Закона об ипотеке практически повторяют ст. 337 ГК РФ, поскольку эти нормы применимы к любому виду залога: если договором не установлено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, в частности основной суммы долга по кредитному договору или иному обязательству, процентов, а также уплату сумм, причитающихся залогодержателю: в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренными обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом; в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.
Под формулировкой Закона "о возмещении убытков и/или неустойки", на наш взгляд, следует понимать, что этот вопрос передан на усмотрение сторон договора. К какому соглашению они придут, по такому соглашению и будут взыскиваться эти суммы.
Если же обязательство указано в договоре в виде общей твердой суммы, то требования, превышающие эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований о возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество, расходов, связанных с реализацией этого имущества, а также дополнительных расходов, указанных в ст. 4 Закона об ипотеке: расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. Расходы, указанные в ст. 4 Закона об ипотеке, покрываются в том случае, если они были признаны необходимыми.
Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя:
- обращение взыскания на имущество;
- реализация заложенного имущества.
Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <2> существенно изменена ст. 78 Закона об ипотеке. Пункт 1 ст. 78 указанного Федерального закона допускает обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру, их реализацию и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в жилом доме или квартире, за нарушение обеспечения возврата кредита или целевого займа (если в течение 12 месяцев произошло более трех просрочек платежа - п. 2 ст. 50 Закона и др.), предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом под залог данной недвижимости.
--------------------------------
<2> Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 42.

Таким образом, в настоящий момент Закон об ипотеке допускает обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру даже за незначительные нарушения и прекращение права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения. К сожалению, обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества стали служить основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, даже если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением.
Полагаем, что норма, допускающая выселение "залогодателя и любых иных лиц" при любых нарушениях, даже самых незначительных, противоречит положению Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", устанавливающему возможность отказа в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 1 ст. 54). Данная норма предоставляет возможность суду принимать во внимание все обстоятельства дела для защиты залогодателя от взыскания.
Жилищную ипотеку, жилищное ипотечное кредитование нельзя рассматривать в отрыве от системы жилищного финансирования, государственной поддержки нуждающихся в улучшении жилищных условий граждан, что позволяет говорить о недопустимости лишения жилья участников жилищной ипотеки. У залогодателя (заемщика) должно возникать право на обмен залоговой недвижимости (жилого помещения) на другое жилье, исходя из первоначального взноса и стоимости накоплений (выплаченного кредита) <3>.
--------------------------------
<3> См.: Пашов Д.Б. Реализация права залогодержателя // Право и политика. 2005. N 6.

Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенных жилого дома или квартиры. Заключенный с ними договор найма жилого помещения до возникновения договора об ипотеке сохраняет силу.
Обращение взыскания на недвижимое имущество возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. Внесудебный порядок (ст. 55 Закона об ипотеке) допускается, если есть нотариально удостоверенное соглашение между залогодателем и залогодержателем, заключенное после возникновения основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. Удовлетворение требований залогодержателя в названном порядке не допускается, если: для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения; предметом ипотеки выступают земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена (когда такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в ипотеку в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры); предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В перечисленных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.
Статья 55 Закона об ипотеке предусматривает содержание соглашения о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя. В нем должны быть указаны: наименование и стоимость имущества; суммы, подлежащие уплате залогодержателю; способ реализации имущества либо условие о его приобретении; предшествующие и последующие ипотеки. Однако следует учитывать, что в соглашении не может быть условия о передаче заложенного имущества в собственность залогодержателя. Соглашение может быть признано недействительным по иску лица, права которого нарушены.
Как правило, обращение взыскания производится в судебном порядке. Об этом должны быть уведомлены все заинтересованные лица (ст. 53 Закона об ипотеке): другие залогодержатели; лицо или орган, с согласия которого осуществлялась ипотека; лица, имеющие право пользования заложенным имуществом или вещное право.
Суд, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, должен решить ряд вопросов, названных в п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке: о суммах, подлежащих уплате залогодержателю; о предмете ипотеки; о способе реализации имущества; о начальной продажной цене (либо по соглашению между сторонами, а в случае спора - судом); о мерах по обеспечению сохранности имущества.
Вместе с тем следует отметить, что суд не вправе устанавливать очередность реализации заложенного имущества, если такая очередность не установлена соглашением залогодателя и залогодержателя.
При наличии уважительных причин суд может отсрочить реализацию заложенного имущества на срок до одного года, если залог не связан с осуществлением гражданином-залогодателем предпринимательской деятельности или предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, а также сумма требований залогодержателя на момент истечения срока отсрочки не превысит стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре (п. 3 ст. 54 Закона об ипотеке). Отсрочка не допускается, если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя; либо в отношении любой из сторон возбуждено дело о признании его несостоятельным (п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке).
Законом об ипотеке предусмотрена возможность реализации имущества либо путем организации публичных торгов, либо на аукционе, порядок проведения которых определяется также Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" <4> и ГК РФ, если законом не предусмотрены иные правила.
--------------------------------
<4> Собрание законодательства РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

Согласно ст. 54 Закона об ипотеке существует два варианта определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Во-первых, самими сторонами путем заключения соответствующего соглашения, во-вторых, судом - в случае спора между сторонами. При этом в Законе не указано, когда должно быть заключено соглашение между сторонами, которым они определяют начальную продажную цену. Представляется, что такое соглашение может быть достигнуто в судебном процессе, в котором рассматривается исковое заявление об обращении взыскания на заложенное имущество.
В соответствии с п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке реализация заложенного имущества происходит путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Пункт 1 ст. 59 упомянутого Закона допускает продажу заложенного имущества на аукционе. В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Таким образом, отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав-исполнитель, а организатором аукциона - специализированная организация.
Право выбора способа реализации недвижимого имущества принадлежит сторонам, но решение сторон должно быть санкционировано судом, который, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, устанавливает в решении порядок реализации.
Согласно ст. 58 Закона об ипотеке организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда на публичные торги явилось менее двух покупателей; на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.
Публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств. В течение десяти дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах, вызванных причинами, указанными в п. 1 и 2 ст. 58 Закона об ипотеке, снижается на 15%. В случае объявления несостоявшимися и повторных торгов залогодержателю предоставляется право приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первичных публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом недвижимости. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Закон об ипотеке более подробно, чем ГК РФ, регулирует вопрос о распределении суммы, вырученной от реализации заложенного имущества. После покрытия за счет нее расходов, вызванных обращением взыскания на имущество, остальная часть распределяется между залогодержателем, предъявившим свои требования, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение осуществляет орган, производящий исполнение судебных решений. Когда взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке, данную функцию выполняет нотариус, удостоверивший соответствующее соглашение.
Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор имеет право удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Ни ранее действовавшее, ни новое гражданское законодательство не предусматривает возможность передачи предмета ипотеки в собственность кредитору, поскольку смысл ипотеки состоит не только в том, чтобы обеспечить интересы кредитора-залогодержателя, но и в том, чтобы учесть интересы должника-залогодателя. Это достигается путем реализации (продажи) предмета залога для того, чтобы выручить за него максимально возможную сумму.

Гражданство в Российской Федерации: размышления об уникальном правовом феномене

kiti — Mon, 10 May 2010 17:11:26 GMT

Югов А.А. Гражданство в Российской Федерации: размышления об уникальном правовом феномене// "Адвокатская практика", 2009, N 1

1. О понятии гражданства

Действующая российская Конституция для определения статуса человека в системе правовых отношений, которые возникают между отдельным индивидом и государством и которые характеризуют его положение в обществе, использует широко дифференцированный понятийный аппарат, адекватный современному уровню цивилизованных отношений между людьми и публично-властными структурами. Соответственно специалисты, исследующие исходные положения конституционно-правового положения индивида в Российской Федерации по действующему законодательству, как правило, указывают и анализируют в качестве основных три понятия: человек, личность и гражданин <1>.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Е.И. Козловой, О.Е. Кутафина "Конституционное право России" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004 (издание третье, переработанное и дополненное).
------------------------------------------------------------------
<1> См.: Авакьян С.А. Конституционное право России. Т. 1. М.: Юристъ, 2005. С. 428; Добрынин Н.М. Конституционное (государственное) право Российской Федерации. Новосибирск: Наука, 2007. С. 97; Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. М.: Юристъ, 2000. С. 153 - 154, 189 - 195; Конституционное право России: Учебник / Отв. ред. А.Н. Кокотов, М.И. Кукушкин. М.: Норма, 2007. С. 138 - 142; Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М.: Норма, 1999. С. 91 - 96.

Понятие "гражданин", являющееся предметом исследования в данной статье, может быть раскрыто через феномен гражданства, который обычно осмысливается как центральная общеправовая категория, имеющая основополагающее значение для развития всех отраслей права. Исследованию этого правового явления посвящены научные труды таких выдающихся российских ученых-юристов, как С.А. Авакьян <2>, Л.Д. Воеводин <3>, С.С. Кишкин <4>, О.Е. Кутафин <5>, А.Н. Кокотов <6>, Н.Я. Корж <7>, В.С. Шевцов <8> и другие государствоведы. В этих исследованиях правовая природа гражданства трактуется по-разному: как элемент правосубъектности человека, субъективное право лица, особое правоотношение, принадлежность лица государству, принадлежность лица к народу государства, индивидуальное правовое состояние лица, характеризующееся наличием у него статуса верховной власти в составе народа, и даже как естественное состояние индивидов. Основные усилия авторов при этом сосредоточены на двух направлениях. С одной стороны, понятие гражданства осмысливается через сравнение его со смежными правовыми явлениями, такими как правосубъектность, правоотношение, субъективное право; а с другой - наблюдается стремление раскрыть содержание и специфику этого правового феномена посредством анализа тех правовых последствий, которые влечет за собой признание гражданства как особого правового состояния лица. Вместе взятые, данные направления обеспечивают всесторонний подход к пониманию этого сложного юридического явления и, безусловно, являются серьезным достижением нашей конституционно-правовой науки.
--------------------------------
<2> См.: Авакьян С.А. Гражданство Российской Федерации. М., 1994.
<3> См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М.: Норма, 1997.
<4> См.: Кишкин С.С. Советское гражданство. М., 1925.
<5> См.: Кутафин О.Е. Российское гражданство. М., 2004.
<6> См.: Конституционное право России. М.: Норма, 2007. С. 163 - 183.
<7> См.: Корж Н.Я. Гражданство Российской Федерации: историко-правовой аспект. СПб., 2004.
<8> См.: Шевцов В.С. Гражданство СССР. М., 1980.

Дальнейшее углубление представлений о гражданстве на современном этапе развития юридико-правовой мысли, на наш взгляд, возможно по линии расширения поиска качественных характеристик правовой связи человека с Российским государством, учитывая, что согласно действующему Федеральному закону о гражданстве центром этого понятия является именно правовая связь лица с Российским государством.
Представляется, что гражданство как двустороннее взаимодействие человека и государства есть такая сложная и тонко дифференцированная правовая связь этих субъектов, которой свойственны следующие особые свойства. Во-первых, эта правовая связь характеризуется исключительно высоким уровнем юридической определенности, так как обе стороны в этом отношении имеют четко обозначенные права и несут конкретные обязанности. Во-вторых, это не рядовая и одинарная, а основная правовая связь человека с государством, поскольку в этом отношении участвуют главные "фигуранты" общественно-политической жизни: с одной стороны, человек как высшая ценность общественного мироздания, а с другой - государство как доминирующий компонент политической системы, - и кроме того, эта правовая связь выполняет роль первичного основания всех возможных юридических отношений между государством и индивидом, в силу чего в самом концентрированном виде закрепляется в Основном Законе. В-третьих, это политическая правовая связь между человеком и государством, так как имеет место между государством в целом как политической организацией всего народа и отдельным индивидом, пользующимся в силу своего гражданства политическими правами и свободами. В-четвертых, гражданство есть личная связь человека с государством, что подчеркивается отсутствием коллективного гражданства; отношение гражданства имеет свое правовое значение только в том случае, когда документально определено персонифицированное отношение государства к отдельно взятому индивиду. Кроме того, по действующему законодательству отношения гражданства могут быть прекращены только по личному волеизъявлению самого гражданина. В-пятых, это взаимная и двусторонняя правовая связь, поскольку в отношениях гражданства всегда участвуют два субъекта - человек и государство. В-шестых, гражданство - это правовая связь человека с государством в форме общерегулятивного правоотношения, поскольку на его основе возникают многочисленные другие правовые отношения. В-седьмых, гражданство - экстерриториальная правовая связь человека с государством в силу того, что она не прерывается, если гражданин выезжает за пределы государства своей гражданской принадлежности. В-восьмых, гражданство есть легальная правовая связь этих субъектов: человека и государства. Она устанавливается законом, соответствует принципам и нормам морали и в результате признается легитимной и достоверной всеми участниками соответствующей правовой системы. В-девятых, гражданство - непрерывная правовая связь, так как законодательство о гражданстве не предусматривает возможность его приостановления. И наконец, в-десятых, гражданство представляет собой устойчивую правовую связь между своими носителями, что проявляется в том, что человек обладает правом на гражданство в течение всей своей жизни, а государство не вправе лишить его гражданства.
Внимательный анализ нормативного определения понятия российского гражданства, закрепленного в ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации", где сказано, что "гражданство Российской Федерации - устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей", наводит на мысль о необходимости его уточнения. Прежде всего в тексте Закона следовало бы указать, что гражданство есть правовая связь человека с государством, не только устойчивая, но и основная и политическая. Это позволило бы выделить отношения гражданства из всей остальной массы правовых связей человека с государством. Важно также указать в нормативном определении российского гражданства основной и самый существенный признак гражданства, отличающий эту правовую связь от всех других правовых связей, которые возникают между физическим лицом и государством, а именно то, что гражданство влечет за собой признание наличия у гражданина всех основных, т.е. закрепленных в Конституции прав, свобод и обязанностей. Это, на наш взгляд, значительно повысило бы практическую ценность законодательного определения и закрепления дефиниции российского гражданства.
С учетом сказанного гражданство Российской Федерации можно было бы определить как основное пожизненное законно установленное и публично-властное отношение между человеком и Российским государством, являющееся основанием возникновения всех конституционных прав, свобод и обязанностей индивида.

2. О сущности российского гражданства

Гражданство по своей сущности есть явление политическое, так как только обладающая на основе гражданства всеми основными (конституционными) правами, свободами и обязанностями личность может активно участвовать в политической, в том числе государственно-правовой жизни общества.
Политическая сущность состояния лица в российском гражданстве проявляется прежде всего в том, что гражданство как особое правовое явление не может не считаться необходимым и неотъемлемым признаком государства по принципу "нет граждан - нет и государства" и существует как состояние включенности индивида в систему государственно-правовых отношений только в политическом сообществе, каким выступает Российская Федерация, будучи суверенным самостоятельным государством. Справедливость этого положения подтверждается и тем, что территориальные коллективы, не являющиеся политическими сообществами, например население административно-территориальных или муниципально-территориальных единиц, субъектов Федерации, не обладают таким свойством, как наличие института гражданства.
Убедительно свидетельствует о политической сущности гражданства тот факт, что все государства мира, в том числе и Российская Федерация, закрепляют в своих конституциях политические права, свободы и обязанности как принадлежащие исключительно их гражданам. Так, Конституция РФ 1993 г. в ч. 2 ст. 32 только за гражданами Российской Федерации признает право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдумах; в ст. 31 - право собираться мирно, без оружия; проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирования; в ст. 33 - право обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления.
Особенно рельефно и убедительно политическая сущность российского гражданства (как, впрочем, и гражданства других государств) находит свое отражение в принципах гражданства Российской Федерации, которые представляют собой не что иное, как идеи, отражающие политическую философию взаимоотношений между государством и человеком и содержание внутренней и внешней политики государства. Ярким примером здесь может служить выбор государством принципа "крови" или принципа "почвы" в качестве основания приобретения гражданства для закрепления в своем законодательстве о гражданстве. Государство, демографическая политика которого направлена на увеличение численности своего населения, отдает предпочтение принципу "почвы", а государство, демографическая политика которого направлена лишь на сохранение уже имеющейся численности населения, предпочитает принцип "крови". Действующее законодательство России, хотя и отдает предпочтение принципу "крови", вместе с тем в разумных пределах, и особенно когда речь идет о защите прав и интересов детей, включает в содержание юридических формул о признании и приобретении гражданства также и принцип "почвы".
В целом гражданство как политическая идея конституционно-правового равенства всех лиц, признаваемых гражданами данного государства; как форма включения человека в политические процессы общественной жизни, и прежде всего в механизм осуществления государственной власти; как принцип, определяющий сущность всех правовых институтов, регулирующих отношения между государством и человеком, и даже сам факт наличия этого института в государстве есть показатель уровня развития политической системы, движения общества по пути прогресса, свободы и демократии.
Естественно поэтому, что на политическую природу гражданства указывают многие авторы. Как устойчивую политико-правовую связь человека с государством понимают гражданство В.Г. Стрекозов, Н.Л. Гранат, С.А. Комаров и другие. Так, С.А. Комаров пишет: "Гражданство как членство в государстве понимается прежде всего не как союз всех, а как личностей, находящихся в устойчивой, постоянной, специально оформленной политико-правовой связи с государством" <9>.
--------------------------------
<9> Комаров С.А. Личность в политической системе российского общества. М., 1996. С. 105.

Идея политической сущности гражданства разделяется и западноевропейскими учеными. Например, Юрген Хабермас в статье "Гражданство и национальная идентичность" отмечает, что "в республиканском понимании проблема самоорганизации правового сообщества является отправным пунктом, а права на политическое участие и коммуникацию образуют ядро гражданства" <10>.
--------------------------------
<10> Хабермас Ю. Гражданство и национальная идентичность. URL: http://www.hrights.ru/text/b7/Chapter5.htm.

С учетом признания определяющего значения для понимания природы гражданства его политической сущности в новой плоскости воспринимается и само понятие гражданства. В этом ракурсе оно представляет собой правовой договор между человеком и государством об установлении общей и взаимной ответственности сторон за политическую судьбу государства.

3. О юридическом содержании российского гражданства

В конструкции юридического содержания гражданства отчетливо просматриваются три составные части: 1) право человека; 2) суверенное право государства; 3) объективированная в правовых нормах юридическая форма реализации этих прав в виде самостоятельного конституционно-правового института <11>.
--------------------------------
<11> См., например: Гончаров М.В. Конституционное право Российской Федерации: теоретические основы, правовое регулирование, судебная практика. Екатеринбург, 2007. С. 65 - 66.

Право человека, т.е. юридическое содержание гражданства в субъективном смысле, когда субъектом отношений гражданства выступает человек, находит свое выражение в таких внутренних полномочиях, как: 1) право человека иметь гражданство; причем по законодательству ряда государств, в том числе в России, разрешается иметь гражданство нескольких государств. В международно-правовых документах, в частности в ст. 15 (ч. 1) Всеобщей декларации прав человека ООН от 10 декабря 1948 г., каждому государству рекомендуется признавать право на гражданство за каждым человеком; 2) право человека изменить гражданство, включая право на выход из гражданства; это право в Конституции РФ закреплено в ч. 3 ст. 6; 3) право человека в статусе гражданина в полном объеме реализовать конституционные права и свободы; 4) право человека в статусе гражданина на защиту со стороны своего государства; 5) право человека в статусе гражданина на покровительствование со стороны материнского государства, когда он находится за пределами своей страны; 6) право человека в статусе гражданина на гарантированное обладание гражданством, что обеспечивается недопустимостью лишения гражданства; в Российской Федерации это право зафиксировано в ч. 3 ст. 6 Конституции РФ; 7) обязанность человека в статусе гражданина соблюдать Конституцию и законы государства, гражданином которого он является.
Суверенное право государства на гражданство как элемент его правосубъектности означает наличие у государства определенных прав и ответственности. А именно: 1) обязанность признать и законодательно закрепить право человека на гражданство; 2) обязанность своевременно и на законных основаниях разрешать вопросы признания, приобретения и прекращения гражданства конкретных лиц; 3) обязанность установить для граждан определенный объем основных прав, свобод и обязанностей на уровне международных стандартов; 4) обязанность государства защищать своих граждан и покровительствовать им; 5) право государства контролировать соблюдение гражданами установленных прав и обязанностей.
Юридическое содержание гражданства в объективном смысле, когда субъектом является государство, представляет собой самостоятельный конституционно-правовой институт, правовые нормы которого содержатся либо в юридических актах государства, установившего свое гражданство, либо в международно-правовых актах, признанных этим государством. В Российской Федерации в настоящее время отношения гражданства регулируются Конституцией 1993 г., международными юридическими документами о правах человека, международными договорами РФ, СССР, РСФСР и Российской империи о регулировании отношений гражданства и подданства; действующими федеральными законами по вопросам российского гражданства, иностранного гражданства и безгражданства <12>, Гражданским и Семейным кодексами РФ, указами Президента Российской Федерации <13>, постановлениями Правительства РФ, постановлениями Конституционного Суда РФ <14> и ведомственными правовыми актами <15>.
--------------------------------
<12> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации" (с изм.); Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм.) и другие федеральные законы.
<13> См.: Указ Президента РФ от 14 ноября 2002 г. N 1325 об утверждении Положения о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации (с изм.).
<14> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 2-П по делу о проверке конституционности положений частей первой и третьей статьи 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" в связи с жалобой гражданина А.Я. Аванова; Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. N 6-П по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. "О правовом положении иностранных граждан в СССР" в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура и другие постановления Конституционного Суда РФ.
<15> См.: Инструкция об организации работы органов внутренних дел Российской Федерации при рассмотрении вопросов гражданства Российской Федерации. Утверждена Приказом МВД России от 6 февраля 2003 г. N 82 // Российская газета. 2003. 22 фев.

Полнота охвата общественных отношений, регулируемых правовыми нормами действующих юридических актов о гражданстве, в принципе удовлетворяет потребности практики, однако, на наш взгляд, в интересах повышения эффективности защиты прав человека и удобства пользования правовым материалом было бы полезно систематизировать и кодифицировать разрозненное законодательство. Тем более что специальные кодексы о гражданстве уже действуют в ряде государств, например во Франции, в Бельгии, Алжире.
Сложный по своему составу институт гражданства в Российской Федерации имеет отчетливо сформировавшуюся структуру, в которой можно выделить несколько элементов: 1) субъекты отношений гражданства, в качестве которых выступают государство в целом в лице своих органов, с одной стороны, и физические лица - с другой; 2) объекты отношений гражданства, т.е. общественные отношения, составляющие фактическое содержание таких правовых состояний, как отечественное гражданство (гражданство страны происхождения), иностранное гражданство, безгражданство, двойное гражданство и другие общественные отношения, характеризующие политико-правовые связи государства с человеком; 3) основания, т.е. законоустановленные условия признания, приобретения, сохранения и прекращения гражданства; 4) порядок решения вопросов гражданства, т.е. система юридических процедур, с помощью и посредством которых юридически оформляются принимаемые по вопросам гражданства решения. В соответствии с действующим законодательством установлены два порядка решения вопросов о гражданстве - административный, когда субъектами решений являются исполнительные органы государства, и судебный (только через суд); 5) обжалование решений по вопросам о гражданстве.

4. О видах гражданства в Российской Федерации

На наш взгляд, при определении видов гражданства необходимо исходить из того, что феномен гражданства по своей сущности есть особая универсальная политико-правовая связь человека с государством в целом, являющаяся основанием для возникновения и формирования особого правового режима юридически точно определенной группы населения.
С прагматической точки зрения вопрос о формах этой особой универсальной общей политико-правовой связи государства с человеком, т.е. о видах гражданства, представляется наиболее актуальным и ценным. Системный анализ и диализ действующего в России по этому вопросу законодательства позволяет с известной долей условности говорить о следующих видах юридических состояний или модусов лица в системе политико-правовых отношений "Российское государство - человек".
Во-первых, это отечественное гражданство, т.е. гражданство страны происхождения этой особой правовой связи, или, другими словами, гражданство материнского государства. Как правило, это гражданство соименное с названием этого государства, соответственно в России - российское гражданство, во Франции - французское и т.д. Гражданство Российской Федерации, установленное Конституцией РФ 1993 г., признается, приобретается и прекращается в соответствии с федеральным законодательством и является единым и равным независимо от оснований его возникновения. Правовой статус российских граждан в сравнении с другими политико-правовыми модусами иных физических лиц в Российской Федерации является самым полным.
Во-вторых, иностранное гражданство (подданство). Отношения иностранного гражданства (подданства) на территории Российской Федерации признаются и регулируются ст. ст. 62 и 63 Конституции РФ, Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Положением о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища и международными договорами Российской Федерации. Сравнительный анализ правовых актов, определяющих юридическое содержание этих конституционно-правовых модусов: гражданство и подданство, используемых в разных странах в рамках одного исторического периода, подтверждает тезис о том, что и гражданство, и подданство есть исторические политико-правовые формы одинакового по своей сущности публично-властного взаимодействия государства и человека. То есть они представляют собой две исторически сложившиеся формы одного и того же института - института политико-правовой связи человека с государством.
В-третьих, двойное гражданство. Это правовое состояние физических лиц в Российской Федерации согласно ч. 1 ст. 62 Конституции 1993 г. может иметь место лишь в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Есть все основания утверждать, что оно признается скорее как исключение, которое допускается законом, а не устанавливается в виде общего правила. Содержание этого правового состояния предполагает наличие у лица естественных прав человека; прав гражданина иностранного государства; прав российского гражданина, за исключением случаев, установленных федеральным законом или международным договором; конвенциальных прав, содержащихся в договорах Российской Федерации с другими государствами. Состояние двойного гражданства гарантирует бипатриду все права и свободы, которые предоставляются гражданам в обоих государствах, гражданином которых он является в соответствии с действующим законодательством.
В-четвертых, множественное гражданство, которое представляет собой конституционно-правовой статус лиц, имеющих документы о наличии у них гражданства двух или более государств. Это правовой статус, например статус гражданина двух государств или статус гражданина трех государств, принципиально отличается от правового положения лиц, имеющих двойное гражданство. В этом случае в условиях, когда у России с государствами, в которых лицо получило документы о втором или третьем гражданстве, нет договоров о признании двойного гражданства, обладатель нескольких гражданств по имеющимся у него документам может рассчитывать лишь на признание тех своих прав, которые предоставляются гражданам того государства, на территории которого он находится в данное время.
В-пятых, безгражданство, которое, безусловно, также представляет собой форму существования политико-правовой связи человека с Российским государством. Уже сам факт правового регулирования нормами российского законодательства положения лиц, не имеющих официально признаваемых документов об их принадлежности к какому-либо государству, доказывает, что в России признается их легальное и допускаемое законом проживание и пользование значительным объемом конституционных и иных прав, свобод и обязанностей. Как сказано в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ и в ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. В соответствии с этой законодательной клаузулой апатриды в нашей стране обладают таким объемом прав и свобод, который позволяет им вести полноценную жизнь в социальной, экономической и духовной сферах общественного развития. В результате правовое состояние "безгражданство" в реальной общественной практике выполняет роль такого политико-правового феномена, как имплицитное или суррогатное гражданство.
В-шестых, "партисипаторное гражданство" - понятие, которое можно использовать для обозначения особой системы правовой связи Российского государства с зарубежными соотечественниками. Эта форма политико-правовых отношений индивида и государства обладает собственным юридическим содержанием и собственной правовой спецификой, которые достаточно конкретно установлены в действующем законодательстве Российской Федерации <16>. Это, в частности, Федеральный закон от 24 мая 1999 г. "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом", Указ Президента РФ от 22 июня 2006 г. N 637 "О мерах по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом", Государственная программа по оказанию содействия добровольному переселению в Россию соотечественников из-за рубежа, Постановление Правительства РФ от 22 мая 2002 г. N 330 "Об утверждении Правил использования средств федерального бюджета, выделяемых на реализацию мероприятий по поддержке соотечественников за рубежом".
--------------------------------
<16> См.: Петухов Д.В. Конституционные аспекты поддержки и защиты Россией соотечественников за рубежом // Журнал российского права. 2007. N 10.

Анализ действующего законодательства о правовом взаимодействии Российского государства с зарубежными соотечественниками, проживающими за рубежом, дает веские основания утверждать, что имеющиеся здесь политико-правовые связи, представляющие собой, на наш взгляд, самостоятельный вид гражданства - "соучастное или партисипаторное гражданство", характеризуются не только морально-этическими остаточными элементами бывшего российского гражданства (а в некоторых случаях и бывшего российского подданства), но и особым правовым режимом этих лиц, который возникает и получает развитие именно на основе этого вида правовой связи человека с государством.
В-седьмых, "союзное гражданство", которое официально установлено Договором о создании Союза Республики Беларусь и Российской Федерации (договор ратифицирован обеими палатами российского парламента в декабре 1999 г., а обмен сторонами ратификационными грамотами произведен в Москве 26 января 2000 г.). Согласно п. 1 ст. 14 этого Договора граждане Российской Федерации, равно как и граждане Республики Беларусь, одновременно являются "гражданами Союзного государства", каким выступает международно-правовое межгосударственное объединение Российской Федерации и Республики Беларусь. Общий объем правового статуса гражданина Союзного государства в соответствии с этим договором включает следующие составные части: 1) правовой статус человека, 2) правовой статус гражданина каждого государства - участника Союза и 3) дополнительные права, предусмотренные договором о создании Союза.
Каждый гражданин Союза в пределах территории обоих государств в соответствии со ст. 18 Устава Союза Беларуси и России <17> имеет право на: а) свободное передвижение и постоянное проживание; б) участие в управлении делами Союза; в) владение, пользование и распоряжение имуществом на территории другого государства; г) дипломатическую и консульскую защиту на территории третьих стран.
--------------------------------
<17> Бюллетень международных договоров. 1997. N 9.

В-восьмых, - "планетарное гражданство". Планетарное гражданство, введенное Основным Законом России 1993 г. в юридическую практику и научный оборот через понятие "граждане", - это самостоятельный вид гражданства, который, безусловно, является "золотым звеном" магистрального пути конституционно-правового регулирования общественных отношений в Российской Федерации на современном этапе. И как прогрессивная правовая идея, и как сложносоставной (комплексный) правовой институт этот вид гражданства стал ответом отечественной юридической мысли и отечественной юридической практики на те запросы и потребности общественного развития России, которые имели место в последние десятилетия XX в. в результате кардинальных перемен в социальной, экономической и политической жизни страны на фоне глобальных изменений, происходящих в мировом сообществе государств на пути движения к демократии и прогрессу.
И по кругу лиц, на которых оно распространяется, и по объему общественных отношений, которые регулируются на его основе, планетарное гражданство превосходит все другие виды гражданства, определенные в конституционном законодательстве России. Прежде всего это проявляется в том, что понятие "граждане", которое в действующей Конституции РФ использовано 26 раз в 22 статьях, применяется в тех случаях, когда субъектами правоотношений признаются как российские граждане, так и иностранные граждане, а также лица с двойным гражданством и лица, имеющие статус "гражданин двух государств" (множественное гражданство). К тому же права человека, чье положение соответствует конституционно-правовому модусу "граждане", признаются Российским государством независимо от того, где он проживает, поскольку решающее значение имеет наличие у лица гражданства в планетарном его понимании и осмыслении, т.е. для этого достаточно обладать любым легитимно установленным и официально признаваемым гражданством: отечественным, иностранным, двойным, множественным.
Установление института планетарного гражданства в нормах Конституции РФ 1993 г. имеет ту непреходящую историческую ценность, что оно надежно включает Российское государство и проживающие в нем народы в современный мировой общецивилизационный процесс.
К вопросу о видах гражданства в Российской Федерации, которые прямо предусмотрены законом или представление о которых можно сформировать на основе научно-теоретической экстракции действующего законодательства, примыкает проблема определения понятий, которые в настоящее время непосредственно в действующих российских нормативно-правовых актах не упоминаются, но весьма близки к отношениям гражданства. Это такие понятия, как "почетное гражданство", "гражданин мира" и "нулевое гражданство".
Институт "почетное гражданство" как самостоятельное политико-правовое состояние, устанавливаемое органами федеральной государственной власти, отсутствует в действующем Законе РФ о гражданстве, но имел место в ранее действовавшем Законе Российской Федерации о гражданстве от 28 ноября 1991 г. Однако сам термин "почетный гражданин" используется для обозначения почетного звания для особо отличившихся жителей на уровне регионов в законодательстве субъектов РФ и в практике муниципальных образований. Разумеется, здесь он не формирует особого государственно-правового отношения, но тем не менее имеет определенные юридические последствия в виде предоставления таким лицам некоторых льгот и социальных благ.
Понятие "гражданин мира" также не имеет государственно-правового содержания, которое бы порождало юридические обязательства конкретного государства по отношению к этим лицам, а представляет собой морально-этическую категорию, которая не образует официально подтверждаемого документами особого политико-правового статуса. Оно воспринимается как почетное звание, свидетельствующее о признании заслуг человека в масштабах современной мировой цивилизации, создает элитный социальный и моральный статус личности. К тому же присваивается оно не органами конкретного государства, а международными организациями, например ООН, а порой некоторые амбициозные деятели стараются заполучить его просто путем самоназначения. И конечно, современное понятие "гражданин мира" принципиально отличается от представлений древних философов-стоиков, античное учение которых гласило, что все люди являются гражданами одного "космополиса - Земли".
Отдельного внимания заслуживает предлагаемое нами понятие "нулевое гражданство". На наш взгляд, оно может быть использовано для обозначения той правовой связи, которая служит юридической основой взаимоотношений государства с нелегалами, которые не имеют документов, подтверждающих их причастность к нормативно установленным государством правовым статусам физических лиц. Например, по переписи населения в Российской Федерации в 2002 г. 1,3 млн. человек не смогли определить и не указали свою принадлежность ни к какому-либо официально установленному виду гражданства, ни к безгражданству как особой форме политико-правовой связи человека с государством. Соответственно они не имели и документов, дающих им право законного проживания на территории Российской Федерации. Для них даже статус апатрида является только потенциально возможным правовым состоянием, которое может стать основой легальной жизни. И очевидно, что для этой категории лиц нельзя применять конституционную формулу ч. 3 ст. 62 Конституции РФ. В отношении данной категории людей государство обязано только соблюдать естественные права человека, установленные в соответствии с общепризнанными принципами нормами международного права.

5. Правовые институты установления и изменения
отношений российского гражданства

Действующее в Российской Федерации законодательство содержит обширный массив правовых норм, призванных регулировать отношения гражданства, что значительно осложняет задачу дифференциации их на самостоятельные институты. Ознакомление с научной и учебной литературой по данной проблеме показывает, что в динамике конституционно-правовых отношений российского гражданства одни авторы выделяют два института (приобретение и утрата) <18>, другие - три института (признание, приобретение и прекращение) <19>, но имеются и очень подробные и глубоко дифференцированные варианты структурирования этого сложного института, в которых в качестве самостоятельных одинарных институтов рассматриваются отдельные основания приобретения или прекращения гражданства <20>. Все эти разновидности определения структуры возникновения и развития отношений гражданства обусловлены особенностями законодательства своего времени и служат тому или иному социальному предназначению: потребностям учебного процесса, решению задач законодательной деятельности и т.д. По нашему же представлению, структура конституционно-правового института российского гражданства, ориентированная на Федеральный закон от 31 мая 2002 г., должна включать в себя пять основных самостоятельных институтов: 1) признание российского гражданства; 2) приобретение российского гражданства; 3) сохранение российского гражданства; 4) прекращение российского гражданства; 5) восстановление российского гражданства в состоянии статус-кво в случае его неправомерного оформления.
--------------------------------
<18> См.: Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред.

Дневник

kiti — Wed, 05 May 2010 15:31:09 GMT

Для сохранения собственной безопасности я решила не спрашивать у Оборина туда ли мы попали, или нет. Села на кресло и стала ждать. Оборин же включил компьютер и стал работать. Забавно, мы попали в прошлое, которое практически не отличается от будущего, т.е. моего настоящего. Через несколько минут открылась дверь и вошел мужчина в темно синем фраке, узких светлых брюках, с белыми перчатками и черным цилиндром в руке, его лицо украшали темные маленькие усики. Он хоть как-то вписывался в концепцию этого времени.

- Здравствуйте, барышня, - он поклонился мне, я привстала и кивнула головой. Здравствуй Алексей – и пожал Оборину руку.

- Саш, ты здесь совсем одичал, - и похлопал по плечу.

- Не говори. Меня зовут Александр Векторов, - он пожал мне руку, - а Вас Кира. Пойдемте. Времени у нас мало, ты – он кивнул Алексею, все знаешь, а Вы Кира инструктаж проходили, думаю разберетесь. Кира, это Ваша комната Кира, Авдотья поможет.

Дашьше

Некоторые проблемные аспекты взаимодействия ОВД с федеральной налоговой службой

kiti — Tue, 04 May 2010 07:50:10 GMT

Васильев Ф.П. Некоторые проблемные аспекты взаимодействия ОВД с федеральной налоговой службой// "Налоги" (журнал), 2009, N 2
Присутствие взаимодействия территориальных органов внутренних дел с налоговыми органами заключается по следующим обстоятельствам.
Во-первых, с момента ликвидации федерального органа исполнительной власти - Налоговой полиции России часть вопросов борьбы с налогово-финансовыми правонарушениями Президент РФ возложил на органы внутренних дел. В частности, разрешение дел об административных правонарушениях (возбуждение дела или рассмотрение дел по тем или иным статьям действующего КоАП РФ); проведение оперативно-розыскных мероприятий; расследование уголовных дел и т.д.
В процессе пресечения тех или иных правонарушений сотрудники милиции должны руководствоваться соответствующими федеральными законами, указами Президента и постановлениями Правительства России, а также приказами и инструкциями МВД России <1> (в том числе совместными приказами).
--------------------------------
<1> В частности, см.: Инструкция о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах, утвержденная Приказом МВД России от 16 марта 2004 г. N 177; Инструкция о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденная Приказом МВД России от 2 августа 2005 г. N 636.

Во-вторых, ст. ст. 36 и 37 Налогового кодекса РФ <2> обязывают территориальные органы внутренних дел не только взаимодействовать с территориальными налоговыми органами, но и предупреждают о том, что за неправомерные действия или бездействие должностные лица и другие работники ОВД несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.
--------------------------------
<2> См.: Налоговый кодекс Российской Федерации: части первая и вторая. М.: Омега-Л, 2008.

В-третьих, в соответствии с Законом РФ "О милиции" <3>, а именно ст. 11 ("Права милиции"), должностные лица милиции:
--------------------------------
<3> См.: Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (с изм. от 18 февраля, 1 июля 1993 г., 15 июня 1996 г., 31 марта, 6 декабря 1999 г., 25 июля, 7 ноября, 29 декабря 2000 г., 26 июля, 4 августа, 30 декабря 2001 г., 25 апреля, 30 июня, 25 июля 2002 г., 10 января, 30 июня, 7 июля, 8, 23 декабря 2003 г., 20 июля, 22 августа 2004 г., 21 марта, 1 апреля, 9 мая 2005 г., 8 июня, 18, 25, 27 июля, 18 декабря 2006 г., 2 марта, 2 октября 2007 г.).

- обязаны участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов (п. 33) <4>;
--------------------------------
<4> См.: Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденная Приказом МВД России и ФНС России от 22 января 2004 г. N 76/АС-3-06/37. При этом Перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных выносить постановления о проведении проверок, ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности утвержден Приказом МВД России от 2 августа 2005 г. N 636.

- в соответствии с законодательством РФ вправе получать сведения, составляющие налоговую тайну (п. 34) <5>;
--------------------------------
<5> См.: Перечень должностных лиц системы МВД России, пользующихся правом доступа к сведениям, составляющим налоговую тайну, утвержденный Приказом МВД России от 26 декабря 2003 г. N 1033.

- при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах, вправе проводить проверки организаций и физических лиц в соответствии с законодательством РФ (п. 35).
В соответствии с ч. 2, п. 1, ст. 28.3 гл. 28 КоАП РФ сотрудники органов внутренних дел (милиции) вправе составлять протокол об административном правонарушении в области налогов и сборов, а именно по статьям:
- 14.5 - за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин. Дело рассматривается должностными лицами органов внутренних дел (руководитель ОВД и его заместители), также согласно ч. 2 ст. 23.5 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени налоговых органов вправе:
1) руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, его заместители;
2) руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в субъектах РФ, их заместители;
3) руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в городах, районах;
- 15.1 - за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов. Дело рассматривается судом, а также должностными лицами ОВД (руководитель ОВД и его заместители) и вышеназванными должностными лицами налоговых органов;
- 15.2 - за невыполнение должностным лицом учреждения банка обязанностей по контролю за выполнением организациями или их объединениями правил ведения кассовых операций. Дело рассматривается судом, а также должностными лицами органов внутренних дел (руководитель территориального ОВД и его заместители) и вышеназванными должностными лицами налоговых органов;
- ч. 1 ст. 15.12 КоАП РФ - за выпуск организацией-производителем или индивидуальным предпринимателем товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством РФ для осуществления налогового контроля, а также с нарушением установленного порядка соответствующей маркировки и (или) нанесения информации в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны. Дело рассматривается судом;
- ч. 2 ст. 15.12 КоАП РФ - за продажу товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством РФ для осуществления налогового контроля, в случае если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны, а также хранение, перевозку либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта. Дело рассматривается судом;
- ст. 15.13 - за уклонение от подачи декларации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции или декларации об использовании этилового спирта, либо несвоевременную подачу одной из таких деклараций, либо включение в одну из таких деклараций заведомо искаженных данных и др. Дело рассматривается судом.
Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 151 УПК РФ ("Подследственность") предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел РФ - по уголовным делам о налоговых преступлениях, а именно: предусмотренных ст. ст. 199 ("Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации"), 199.1 ("Неисполнение обязанностей налогового агента"), 199.2 ("Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов") <6> и др.
--------------------------------
<6> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; Науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2006.

В целях совершенствования вопросов взаимодействия с налоговыми органами руководители ОВД должны периодически проводить совместные оперативные совещания, разрабатывать совместные планы мероприятий с привлечением определенных служб и подразделений. Анализируя работу в данном направлении, должны дать оценку непосредственных исполнителей. Скажем, сотрудников криминальной милиции (проведение оперативно-розыскных мероприятий), участковых уполномоченных милиции (представление ими информации о лицах, предоставляющих строения, сооружения, гаражи квартиры в аренду, о лицах, занимающихся индивидуальной предпринимательской деятельностью без регистрации в территориальном налоговом органе, и т.д.), дознания и следствия по вопросам расследования уголовных дел <7>. Или же ставить в известность руководителей территориальных налоговых органов о реакции должностных лиц ФНС на те или иные обращения должностных лиц ОВД.
--------------------------------
<7> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" // Российская газета. 2006. 31 дек.

Из всех категорий должностных лиц в системе органов внутренних дел в основном административно-юрисдикционными полномочиями обладает участковый уполномоченный милиции (далее - УУМ), на которого согласно народной поговорке возложена "тысяча и одна обязанность".
По существу, с учетом актуальности вопросов борьбы с отдельными видами правонарушений и деятельности самого УУМ ныне действующий Приказ МВД России от 16 сентября 2002 г. N 900 "О мерах по совершенствованию деятельности участковых уполномоченных милиции" требует внесения изменений и дополнений. Так, по мнению автора, на основании пересмотра функций и задач органов внутренних дел вышеуказанный Приказ отдельными главами или разделами должен регламентировать особенности взаимодействия участкового уполномоченного милиции (УУМ) с должностными лицами территориальных федеральных органов исполнительной власти. Например, деятельность УУМ с:
- МЧС России (по вопросам профилактики правил пожарной безопасности и обследования объектов должностными лицами вневедомственной охраны - ОВО <8>);
--------------------------------
<8> См.: Порядок обеспечения МВД России охраны имущества физических и юридических лиц по договорам, утвержденный Приказом МВД России от 31 августа 2007 г. N 772; Положение о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 14 августа 1992 г. N 589; Инструкция о порядке инспектирования ведомственной охраны предприятий, учреждений и организаций подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел, утвержденная Приказом МВД России от 5 августа 1993 г. N 371.

- ФСНКА (профилактическая работа по вопросам потребления, производства, хранения и сбыта наркотических веществ);
- Минздравсоцразвития России (по работе с несовершеннолетними, образовательными учреждениями, малоимущими и т.д.);
- ФСИН Минюста России (контроля над лицами, отбывающими уголовное наказание, не связанное с лишением свободы, трудоустройства, а также контроля юридических и физических лиц и т.д.);
- ФМС России (по миграционным вопросам и контролю над иностранцами и их трудовой деятельности и пребывания их на административном участке т.д.).
Необходимостью подобного подхода является то, что УУМ на обслуживаемом им административном участке выступает от имени ОВД и обладает административно-юрисдикционными полномочиями, что нельзя говорить о других должностных лицах милиции.
С другой стороны, по мнению авторов, эти и другие проблемные вопросы взаимодействия территориального органа внутренних дел как с правоохранительными органами, так и с иными государственными органами разрешимы путем издания совместных административных регламентов. В настоящее время они фактически не изданы. Регламентирование требуется и в целях реализации президентской Национальной программы по борьбе с коррупцией в стране и его Послания Совету Федерации от 5 ноября 2008 г., где сказано и о совершенствовании деятельности правоохранительных органов по защите законных интересов от противоправных действий - по защите наших граждан <9>.
--------------------------------
<9> Российская газета. 2008. 6 сен.

В качестве примера сегодня подразделения потребнадзора при МВД, ГУВД И УВД по субъектам Федерации весьма успешно реализовывают те или иные задачи по защите законных интересов потребителей, взаимодействуя с территориальными органами Роспотребнадзора, так как совместным Приказом МВД и Минздравсоцразвития России от 3 ноября 2006 г. N 879/746 конкретизированы вопросы реализации и норм действующего КоАП РФ <10>.
--------------------------------
<10> См.: Васильев Ф.П., Свинарев В.В. Административный регламент: Учеб. пособие / Под ред. Ф. Васильева. Чебоксары: Новое время, 2008. С. 326.

Издаваемые регламенты не должны противоречить законодательным нормам. И регламентирование деятельности всех уровней субъектов управления должно быть направлено на:
- недопущение и ликвидацию бюрократизма со стороны органов власти и их уполномоченных должностных лиц;
- недопущение коррумпированности в системе государственного управления <11>;
--------------------------------
<11> Российская газета. 2008. 22 мая.

- способствование совершенствованию административно-управленческой деятельности на местах;
- преобразование принципов уважения и охраны прав и свобод человека в России;
- обеспечение повышения стандартов жизни граждан в России, присутствия справедливости и заботливого отношения к ним;
- совершенствование деятельности субъектов управления в области оказания соответствующих государственных услуг юридическим и физическим лицам.
Тем более что Президент РФ Д.А. Медведев первоочередной задачей перед всеми органами исполнительной власти и должностными лицами ставит уважение и охрану прав и свобод человека. Особое внимание он придает фундаментальной роли права, на котором основываются государство и гражданское общество. Субъекты управления обязаны добиться истинного уважения к закону, преодолеть правовой нигилизм, который серьезно мешает развитию современного общества. В связи с этим, на наш взгляд, административные регламенты должны способствовать реализации намеченных Президентом РФ планов.
Власть сильна тогда, когда каждый управленец профессионально подходит к выполнению возложенных на него обязанностей по оказанию государственных услуг, умеет принимать правильные решения в целях реализации потребностей граждан в пределах законных интересов.
Что же касается вопросов борьбы с коррупцией, по данной проблеме Президент РФ Д.А. Медведев отметил, что коррупция превратилась в системную проблему, и этой системной проблеме необходимо противопоставить системный ответ. Так, в 2007 г. возбуждено 10,5 тыс. уголовных дел в этой сфере. Задача, очевидно, непростая, нужен комплекс мер, а не точечные решения. Иными словами, нужен национальный план противодействия коррупции. При этом Президент РФ конкретизирует три раздела. Первый - юридический, второй - ликвидация условий коррупции, профилактика, контроль имущественного положения чиновников и их родственников, третий - создание антикоррупционного стандарта поведения и ликвидация условий для коррупции. В связи с этим в настоящее время действует Указ Президента РФ от 19 мая 2008 г. N 815 "О мерах по противодействию коррупции". Президентом РФ также определен состав Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции (возглавляет сам Президент РФ) и состав президиума Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции.
Следует отметить, что дальнейшие намеченные планы Президента РФ Д.А. Медведева и Председателя Правительства РФ В.В. Путина на 2009 - 2011 гг. <12> в сфере регулирования государственной административной политики закономерно обязывают государственные органы пересмотреть действующие (путем внесения изменений и дополнений) и издать новые административные регламенты.
--------------------------------
<12> См.: Кабинет с видом на лучшее // Российская газета. 2009. 13 мая.

Проблемы правового регулирования аренды части объекта недвижимости

kiti — Mon, 26 Apr 2010 18:49:07 GMT

Ланда В.М. Проблемы правового регулирования аренды части объекта недвижимости // "Юрист", 2009, N 2.

Одной из таких проблем является правовая регламентация аренды части объекта недвижимого имущества.
В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Согласно п. 1 ст. 607 ГК РФ в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).
Указанная статья Кодекса предусматривает возможность передачи в аренду непотребляемых вещей, однако данная норма не содержит указания на обязательность предоставления во временное владение и (или) пользование вещи целиком. Означает ли это, что законодатель сознательно не исключил возможности аренды части непотребляемой вещи?
Судебная практика по данной проблеме складывается весьма неопределенно.
До настоящего времени ВАС РФ однозначно не высказался ни за возможность аренды части объекта недвижимости, ни против таковой.
В соответствии с п. 1 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, не является договором аренды.
В обоснование данной рекомендации суда РФ был положен следующий вывод.
Крыша <1> представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от здания. Поэтому крыша не может являться объектом аренды.
--------------------------------
<1> В п. 1 указанного информационного письма ВАС РФ речь идет о рассмотрении судом спора по договору, на основании которого организация получила право использовать крышу здания для размещения рекламы.

Суд указал, что анализ спорного договора свидетельствует о том, что его предметом являлось предоставление истцу возможности на возмездной основе размещать рекламу на крыше принадлежащего ответчику здания. Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора <2>.
--------------------------------
<2> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Указанное разъяснение ВАС РФ было воспринято правоприменительными органами как мораторий на сдачу в аренду отдельных конструктивных элементов зданий и сооружений, что обусловило проблему правовой регламентации отношений по временному владению и (или) пользованию частью объекта недвижимого имущества.
Надо признать, что отношения по использованию части объекта недвижимости в настоящее время стороны нередко регулируют при помощи договора на размещение.
Именно такая правовая квалификация сделки по использованию крыши для установки на ней рекламного оборудования была дана судом в приведенном выше информационном письме ВАС РФ.
Обращает на себя внимание тот факт, что именно отсутствие в заключенном договоре об использовании крыши нормы о преимущественном праве пользователя имущества на заключение договора на новый срок и послужило основанием для обращения пользователя в суд.
В том случае, если бы суд квалифицировал заключенную сделку в качестве договора аренды, даже при отсутствии соответствующей нормы в самом договоре, указанный спор мог быть разрешен с учетом правил ст. 621 ГК РФ, предусматривающей преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок.
Уязвимость данной правовой конструкции (договора на размещение) в сравнении с договором аренды в первую очередь проявляется в том, что ГК РФ не содержит такого вида обязательств, а следовательно, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора.
Однако специфика отношений по временному владению и (или) пользованию имуществом обусловливает применение для их правовой регламентации не общих положений об обязательствах, а специальных норм, учитывающих их особенности.
К тому же далеко не всегда условия заключаемых договоров устраивают обе стороны, а в ряде случаев многие спорные моменты остаются неурегулированными, но если при возникновении конфликтной ситуации из заключенного договора аренды спор может быть разрешен на основании норм главы 34 ГК РФ, то для решения вопросов, возникающих при исполнении сделки по временному размещению, набор юридических инструментов будет ограничен лишь общими положениями о договорах и условиями самого договора.
С учетом изложенного действующая нормативная база, ограничивающая гражданский оборот частей объектов недвижимости, вынуждает контрагентов заключать вместо договора аренды договор на размещение, являющийся в данном случае для пользователей имущества, по сути, кабальной сделкой (ст. 179 ГК РФ).
С нашей точки зрения, экономическая потребность вовлечения в хозяйственный оборот таких конструктивных элементов здания, как крыша, обусловлена дефицитом свободного градостроительного и рекреационного пространства в современных мегаполисах, примером чего может служить обустройство на крышах зданий ряда мировых столиц разного рода зон отдыха <3>.
--------------------------------
<3> Московская правда. 2008. N 248. С. 5.

Однако экономическая целесообразность использования юридической конструкции договора аренды части объекта недвижимости не исчерпывается необходимостью вовлечения в оборот крыш и (или) стен зданий, не менее, если не более актуальной проблемой в настоящее время является решение вопроса о правовом регулировании использования части нежилого помещения.
С проблемами по правовому обеспечению использования части нежилого помещения сталкивается любой хозяйствующий субъект, осуществляющий свою деятельность в сфере услуг или занимающийся торговой деятельностью, будь то установка в помещениях платежных терминалов и торговых аппаратов либо организация работы торгового павильона.
И если при заключении договора аренды части нежилого помещения на срок менее года предприниматели на какое-то время решают данную проблему, то при оформлении долгосрочных договоров аренды рассматриваемого вида участники гражданского оборота сталкиваются с практически неразрешимыми трудностями при государственной регистрации таких сделок.
Нередко суды, рассматривая заявления лиц по обжалованию отказов регистрирующих органов в государственной регистрации данных договоров, признают отказы незаконными и обязывают произвести государственную регистрацию договора.
При принятии судебных актов по данной категории дел арбитражные суды мотивируют свои решения ссылкой на п. 3 ст. 26 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации), допускающий передачу в аренду части нежилого помещения <4>.
--------------------------------
<4> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

Согласно п. 3 ст. 26 указанного Закона в том случае, если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера арендуемой площади.
Договор аренды помещения или части помещения регистрируется как обременение прав арендодателя соответствующего помещения (части помещения).
Представляемый в качестве приложения к договору аренды части нежилого помещения кадастровый паспорт объекта недвижимости в соответствии с п. 4 ст. 14 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (далее - Закон о кадастре) <5> представляет собой выписку из государственного кадастра недвижимости, содержащую необходимые для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения об объекте недвижимости.
--------------------------------
<5> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4017.

Согласно п. 5 ст. 1 Закона о кадастре осуществляется кадастровый учет земельных участков, зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строительства.
Приказом Министерства юстиции РФ от 18 февраля 2008 г. N 32 "Об утверждении форм кадастровых паспортов здания, сооружения, объекта незавершенного строительства, помещения, земельного участка" утверждена форма кадастрового паспорта помещения <6>. Указанная форма кадастрового паспорта включает в себя две части:
--------------------------------
<6> Российская газета. N 39. 2008.

- во-первых, текстовую часть, которая содержит описание объекта недвижимого имущества (помещения);
- во-вторых, графическую часть, представляющую собой план расположения помещения на этаже (ситуационный план).
В соответствии с приведенными выше требованиями п. 3 ст. 26 Закона о регистрации в целях государственной регистрации договора аренды части помещения вместе с договором необходимо представить кадастровый паспорт помещения (до вступления в силу Закона о кадастре - поэтажный план) с указанием размера арендуемой площади.
В этой связи одна из проблем заключается в том, что законом не определены способы указания арендуемой площади ни на поэтажном плане, ни на кадастровом паспорте.
До вступления в силу Закона о кадастре (1 марта 2008 г.) решение указанной проблемы осуществлялось путем графического отображения на поэтажном плане границ и размера арендуемой площади (например, заштриховывая или иным образом осуществляя выкопировку соответствующей части помещения).
Таким образом, проблема описания части помещения, подлежащего передаче в аренду, ввиду отсутствия детального регламентирования законодателем данных отношений, на протяжении определенного времени фактически разрешалась хозяйствующими субъектами при помощи своего рода обычая делового оборота.
Судебная практика Московского региона некоторое время поддерживала позицию участников гражданского оборота о возможности идентификации объекта аренды (части помещения) приведенным выше способом.
ООО М. и гражданин К. обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Главного управления Федеральной регистрационной службы по Москве (далее - УФРС по Москве) об отказе в государственной регистрации договора аренды, заключенного между М. и К., нежилого помещения, представляющего часть комнаты, а также об обязании ответчика устранить указанные нарушения, произведя регистрацию спорного договора.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление удовлетворено.
На принятые судебные акты УФРС подало кассационную жалобу, в которой ставится вопрос об их отмене.
Федеральный арбитражный суд Московского округа (далее - ФАС МО) при рассмотрении кассационной жалобы поддержал выводы суда первой инстанции о том, что стороны индивидуализировали объект аренды, поскольку на поэтажном плане, являющемся неотъемлемой частью договора, часть помещения, передаваемая в аренду, заштрихована красным цветом.
С учетом установленного суды сделали правильный вывод о том, что представленные данные позволяют определенно установить имущество, подлежащее передаче в качестве объекта аренды, что соответствует требованиям п. 3 ст. 607 ГК РФ.
Довод заявителя жалобы о необходимости обозначения подлежащего передаче в аренду объекта в документах БТИ ФАС МО посчитал не основанным на законе.
Пункт 3 ст. 607 ГК РФ требует, чтобы данные, позволяющие установить объект аренды, содержались в договоре аренды. Наличие таких данных в спорном договоре аренды судом установлено. Следовательно, заключая договор, стороны достаточно ясно выразили свою волю относительно того, какая часть помещения передается в аренду.
С учетом изложенного ФАС МО оставил обжалуемые судебные акты без изменения <7>.
--------------------------------
<7> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2007 г. N КГ-А40/6697-07.

Приведенное выше Постановление отражает позицию арбитражных судов Московского региона по данному вопросу, которая на протяжении определенного периода времени доминировала при рассмотрении указанной категории дел.
Суть данной точки зрения судебных органов заключалась в том, что часть нежилого помещения может являться объектом аренды, а правовое регулирование государственной регистрации данного вида сделок должно осуществляться в соответствии с п. 3 ст. 26 Закона о регистрации, посредством представления в регистрирующий орган в качестве приложения к договору аренды поэтажного плана БТИ с указанием размера арендуемой площади <8>.
--------------------------------
<8> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 февраля 2005 г. N КГ-А40/440-05; от 17 мая 2005 г. N КГ-А40/3783-05; от 27 сентября 2007 г. N КГ-А40/9763-07.

Данную позицию едва ли можно переоценить с точки зрения ее значения как для развития современных хозяйственных отношений, так и для стабилизации гражданского оборота в целом.
Тем не менее после вступления в силу Закона о кадастре судебная практика по проблеме аренды части помещения в целом и государственной регистрации такого договора в частности стала претерпевать определенные изменения.
Решением Арбитражного суда города Москвы было удовлетворено заявление ООО К., а также признано незаконным решение УФРС по Москве об отказе в государственной регистрации договора аренды, заключенного заявителем с арендодателем (ЗАО Г.) на аренду нежилого помещения (части комнаты).
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение отменено и в удовлетворении заявления отказано. Апелляционный суд установил, что при направлении документов на регистрацию договора аренды заявитель представил экспликацию объекта недвижимости, где описано само помещение, а не его часть как объект недвижимости. По мнению суда, сведения, описывающие непосредственно часть помещения (ее местоположение, размер площади), не указаны ни в экспликации, ни в поэтажном плане. Отсутствие номера части помещения, передаваемого в аренду, и точного описания его местоположения в помещении индивидуализировать объект не позволяют, что противоречит положениям ст. 607 ГК РФ и п. 3 ст. 26 Закона о регистрации.
ФАС МО, рассмотрев кассационную жалобу ООО К., пришел к выводу о том, что суд апелляционной инстанции правильно применил п. 3 ст. 26 Закона о регистрации, а также ст. 607 ГК РФ, которая предусматривает, в частности, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.
Правомерным ФАС МО посчитал и вывод суда о том, что индивидуализация недвижимого имущества как объекта арендных отношений для целей государственной регистрации осуществляется компетентными органами в процессе кадастрового и технического учета, в результате чего объект получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимости.
Апелляционный суд исходил из того, что при техническом учете происходит описание реально существующего объекта недвижимости, при этом объективными границами недвижимости являются конструктивные элементы зданий и сооружений (стены, перегородки, потолки и т.п.), что является не только описанием, но и подтверждением юридического факта существования предмета аренды.
Кассационная инстанция нашла правомерным содержащийся в обжалуемом Постановлении довод о том, что отсутствие номера части помещения и описания его точного местоположения в помещении не позволяет индивидуализировать объект.
С учетом изложенного ФАС МО оставил Постановление апелляционной инстанции без изменения <9>.
--------------------------------
<9> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 сентября 2008 г. N КГ-А40/7700-08.

Юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ является государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 1 ст. 2 Закона о регистрации).
Таким образом, формирование правового поля, необходимого для регулирования отношений по аренде части недвижимого имущества, невозможно без регламентации механизма государственной регистрации данного вида сделок. Действующей нормативной базой данный механизм не определен.
С нашей точки зрения, вышесказанное свидетельствует о существовании необходимых предпосылок для реформирования действующего законодательства в сфере аренды недвижимого имущества.
В последнее время наше государство уделяет повышенное внимание развитию малого и среднего предпринимательства, в этой связи именно решение подобных проблем позволит создать реальный механизм по формированию правового поля, в котором все хозяйствующие субъекты, независимо от их финансовых возможностей, будут свободны в реализации своих имущественных интересов.

Экономическое развитие рынка недвижимости и его влияние на преступность

kiti — Sat, 24 Apr 2010 05:39:50 GMT

Капустюк М.А. Экономическое развитие рынка недвижимости и его влияние на преступность// "Российский следователь", 2009, N 4.

К сожалению, рынок недвижимости является одним из наиболее криминализированных сегментов экономики, подвергающимся криминальной агрессии на протяжении всего периода своего существования. Совершаемые здесь преступления образуют отдельный вид преступности, основные показатели которого находятся в прямой зависимости от сложившейся на рынке экономической ситуации. Например, число преступлений в рассматриваемом сегменте экономики увеличивается или снижается пропорционально увеличению или снижению объема сделок с объектами недвижимости. В свою очередь, преступность на рынке недвижимости оказывает непосредственное влияние на смещение приоритетов в покупательском спросе, на ценообразование объектов недвижимости и риелторских услуг. Таким образом, каждому этапу экономического развития рынка недвижимости присуща своя криминологическая характеристика.
С учетом опубликованных работ других авторов можно выделить пять этапов экономического развития рынка недвижимости:
- этап образования и стихийного становления (1990 - 1994 гг.);
- этап стабилизации (1995 - август 1998 г.);
- этап депрессии как следствие финансового кризиса (конец 1998 - 2000 г.);
- этап нового подъема (2001 - 2008 гг.);
- этап преодоления последствий мирового финансового кризиса (осень 2008 г. - по настоящее время).
Отправной точкой развития современного рынка недвижимости следует признать 1990 г., когда в результате принятия Закона от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <1> в законодательной доктрине было восстановлено деление имущества на движимое и недвижимое. Однако функционировать рынок начал только с началом массовой приватизации жилья в 1992 г. Именно в это время, после соответствующих правительственных решений <2>, наступил период радикальных рыночных преобразований, открывших путь к быстрой (в том числе и бесплатной) приватизации жилой недвижимости <3>. Бурный рост цен (причем в долларовом эквиваленте), сопровождающийся опережающим спросом на недвижимость, привлек внимание к рассматриваемому рынку большого числа преступников, готовых ради быстрой наживы к совершению не только обманных, но и насильственных действий.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.
<2> Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. "О приватизации жилищного фонда в РСФСР" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 28. Ст. 959; Закон РФ от 24 декабря 1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 3. Ст. 99; Постановление Верховного Совета РФ от 24 декабря 1992 г. N 4219-1 "О введении в действие Закона Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 3. Ст. 100; Постановление Правительства г. Москвы от 27 сентября 1991 г. N 116 "О начале приватизации и утверждении Положения о порядке и условиях передачи государственного и муниципального жилого фонда в собственность граждан в г. Москве" // Вестник мэрии Москвы. 1991. N 3.
<3> Зайнулина Т.Г. Жилье как объект экономических отношений в переходной экономике: Дис. ... канд. эконом. наук. Ростов н/Д, 1998. С. 4.

Из-за отсутствия должного контроля со стороны государства за совершением сделок с недвижимостью, на этап стихийного становления рынка недвижимости приходится пик его преступности. На этом этапе не было принято никаких мер, гарантирующих защиту граждан от преступных посягательств. В группу риска сразу попали престарелые граждане, несовершеннолетние и инвалиды. Перечисленные категории граждан в силу своего возраста, физических или психических недостатков не могли самостоятельно защищать свои права на недвижимое имущество и легко становились жертвами преступлений. Приобретенная преступным путем недвижимость (в основном квартиры) таких граждан сразу же и без труда продавалась.
На рассматриваемом этапе стала развиваться инфраструктура рынка недвижимости, ознаменованная появлением первых агентств недвижимости, компаний, занимающихся строительством и перспективным инвестированием в недвижимость. Однако деятельность значительного числа агентств недвижимости в это время осуществлялась без гарантий юридической чистоты сделок и в основном сводилась только к подбору требующейся недвижимости или поиску на нее покупателей. Квалификация риелторов в это время была низкой, так как практически никто из них не имел соответствующего опыта работы в рассматриваемой сфере. Кроме этого, у риелторов еще не было апробированных методик по проверке объектов недвижимости на юридическую чистоту. Добыть необходимую информацию о проверяемом объекте или лице, его продающем, например проверить официально подлинность паспорта владельца недвижимого имущества через правоохранительные органы или действительность его права собственности в регистрирующем органе, было весьма непростым делом. Некоторыми агентствами недвижимости для таких проверок использовались определенные информационные каналы, но они относились к числу неофициальных и в связи с этим большинству участников рынка были недоступны.
Юридическая ответственность агентств недвижимости на этом этапе фактически отсутствовала, поскольку сами агентства не имели ни государственной лицензии, ни какой-либо гарантии своей деятельности. В случае причинения ущерба вопрос о материальной компенсации зависел от наличия у пострадавшей стороны неформальных способов воздействия на недобросовестных исполнителей или участников сделки. При таком состоянии дел полноценно защитить себя могли лишь более состоятельные участники сделок, а не простые граждане.
Постоянный рост цен на недвижимость породил большое несоответствие между оценочной (т.е. балансовой) стоимостью жилищных объектов и их рыночной ценой. Такое обстоятельство способствовало не только совершению налоговых правонарушений, но и приводило к дополнительному риску покупателей жилья. В договоре купли-продажи жилья участники сделки предпочитали указывать его балансовую, а не рыночную стоимость. Таким образом, в случае признания впоследствии договора недействительным покупатели не могли в полном объеме получить свои средства обратно, а только ту часть, которая указана в договоре. Судебной практике известен не только такой способ мошенничества, но и существование целых преступных групп, специализирующихся на нем.
В 1995 г. цены на объекты недвижимости достигли достаточно высокого уровня и стабилизировались, а в 1996 г. стали снижаться. Стабилизации цен на рынке недвижимости способствовало его насыщение за счет новостроек и смещение приоритетов покупателей. Если ранее можно было достаточно дорого продать практически любое жилье, то теперь цена диктовалась не только состоянием самого объекта, но и развитостью окружающей инфраструктуры, состоянием подъезда и придомовой территории. С началом падения цен на жилые помещения в сфере рынка жилой недвижимости появились новые методы продаж жилой недвижимости - в рассрочку. Были разработаны многочисленные схемы постепенной оплаты всей стоимости квартир, в том числе и через ипотечные кредиты.
Интенсивное развитие рынка привело к расширению сферы риелторских услуг. К этому моменту времени существенно возросла квалификация работников риелторских компаний, которые уже успели приобрести необходимый опыт работы. Наиболее крупные и авторитетные компании создали объединения риелторов, такие как Московская ассоциация риелторов (МАР), Российская гильдия риелторов (РГР) <4>. Развитию риелторских организаций способствовала нормативная база, регламентирующая порядок перехода права собственности от одного субъекта к другому, так как к этому времени она стала достаточно сложной. Столкнувшись с проблемой покупки-продажи, аренды жилья, офиса или земельного участка, граждане и юридические лица стали все чаще обращаться к риелторским организациям. В 1996 г. Постановлением Правительства РФ от 23 ноября 1996 г. N 1407 "Об утверждении Положения о лицензировании риэлтерской деятельности" было введено обязательное лицензирование риелторской деятельности.
--------------------------------
<4> В 1999 г. МАР и РГР объединились в "Московскую ассоциацию - Гильдию риелторов".

Этап стабилизации рынка недвижимости был ознаменован снижением уровня преступности, чему способствовали не только указанные факторы, но и то, что на этом витке развития рынка государство всерьез озаботилось состоянием дел на рынке недвижимости, его криминализацией и бесконтрольностью деятельности участников рынка. Прежде всего были приняты меры по защите пенсионеров, инвалидов и несовершеннолетних. С этого момента стал применяться новый порядок снятия и постановки граждан на регистрационный учет по месту жительства. Новая методика предписывала обязательную постановку на учет гражданина по новому месту жительства, и только после этого он снимался с учета по предыдущему месту жительства. Однако о практической и юридической проработанности таких мер говорить было преждевременно. Чиновники, уполномоченные принимать решение, часто толковали Постановление Правительства от 17 июля 1995 г. N 713 "Об утверждении Правил регистрации и снятия с учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня должностных лиц, ответственных за регистрацию" <5> произвольно, и многие люди, совершавшие вполне безобидные сделки, подолгу вынуждены были доказывать чиновникам легитимность своих действий.
--------------------------------
<5> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2939.

После экономического кризиса, произошедшего в августе 1998 г., покупательская способность на рынке недвижимости резко снизилась. Паралич банковской системы привел к тому, что были сорваны даже запланированные сделки. Участники же рынка, имеющие долларовые сбережения в "свободном обращении", заняли выжидающую позицию и никаких сделок не совершали. Из-за резкого сокращения сделок с недвижимостью число преступлений, совершающихся на рассматриваемом рынке, продолжало сокращаться, но темпы такого сокращения замедлились, так как после финансового кризиса многие риелторские компании прекратили свое существование. На рынке недвижимости остались только крупные риелторские компании, чьи услуги стоили относительно дорого и многие участники рынка пытались на них экономить. Замедление темпов снижения преступности после финансового кризиса происходило и из-за того, что граждане, имеющие долги в долларовом эквиваленте, подверглись массированной атаке со стороны преступных групп, пытающихся отобрать у них квартиры и земельные участки.
С начала 2001 г. финансовый кризис рынком недвижимости практически был преодолен, о чем свидетельствовали стабилизация цен (при наличии очень незначительных колебаний) и активизация строительства жилых построек. В это время наряду с постоянным увеличением предложений (в основном за счет новостроек) на рынке жилья стал наблюдаться плавный и систематический рост цен как на первичные, так и вторичные объекты. Причем рост цен почти не влиял на спрос, а наоборот, повышение цен иногда диктовалось высоким спросом (прежде всего на жилье в экологически чистых районах) <6>.
--------------------------------
<6> Матюшкин В., Резчиков В., Пярнуу А., Алешин Д. Москва: цены на недвижимость и здоровье // Недвижимость и цены. 2003. N 10. С. 4 - 7.

Преодолев финансовый кризис, рынок жилья перешел к этапу нового подъема. В первом полугодии 2000 г. по сравнению с кризисным периодом осени 1998 г. на рынке недвижимости наметились значительные изменения. Главным образом, была восстановлена деятельность риелторских компаний, а цены на их услуги и объекты недвижимости значительно снижены. Поэтому граждане, желающие приобрести недвижимость, уже, как правило, предпочитали обращаться в риелторские компании (вновь возникшие или преодолевшие кризис августа 1998 г.), а не к частным лицам, т.е. "черным маклерам". К тому же специалисты риелторских компаний к этому моменту уже приобрели достаточный опыт и значительно меньше стали заключать рискованные сделки, хотя и сулящие большую прибыль.
В 2003 г. количество заключаемых сделок и запрашиваемые за них цены достигли, а в некоторых регионах превысили уровень этапа докризисного периода 1998 г. <7>. С 2003 по 2005 г. рост цен на жилье составил примерно 30%, а в Москве и Московской области порядка 35 - 45%. Росту цен способствовало то, что в условиях нестабильности валютного рынка вложение денежных сбережений в жилую недвижимость стало рассматриваться многими гражданами как наиболее перспективное и ликвидное. Наряду с указанными причинами большой рост цен на жилье в 2006 г. связывался с высокой доходностью рынка ценных бумах в конце 2005 г. Участники данного рынка вкладывали свои прибыли в жилую недвижимость <8>. За первые четыре месяца 2006 г. стоимость квадратного метра в жилых помещениях увеличилась еще примерно на 20%. Росту цен на жилье способствовала и ипотека, которая в принципе стала доступной, и большинство сделок на рынке недвижимости проводилось с привлечением средств по ипотечному кредитованию.
--------------------------------
<7> Рынок жилья: классовая практика // Недвижимость. 2002. N 12. С. 4 - 7; Кочетков Ю. Обзор рынка квартир в апреле // Недвижимость и цены. 2003. N 14. С. 8.
<8> Бычкова Е. Кто скупает квартиры в столице // Аргументы и факты. 2006. N 18 (1331).

Указанные обстоятельства, конечно, оказали позитивное воздействие на преступность рынка недвижимости, но увеличение количества сделок опять активизировало криминальный потенциал рынка и число преступлений, совершающихся на этом рынке, стало увеличиваться. Кроме этого, в 2004 и 2005 гг. на первичном рынке жилой недвижимости увеличилось количество мошенничеств, связанных с продажей одной квартиры нескольким покупателям.
В 2005 г. значительный общественный резонанс приобрели конфликты, связанные с деятельностью инвестиционно-строительных компаний, которые привлекали денежные средства физических и юридических лиц в качестве вкладов в долевое строительство многоквартирных домов. Имели место факты невыполнения договорных обязательств, значительных задержек окончания строительства жилья, полного прекращения строительства, двойных продаж квартир. Наибольшую остроту ситуация приобрела в субъектах Федерации с наиболее динамично развивающейся экономикой и привлекательных для инвестирования в строительство, таких, как Москва, Московская область и Санкт-Петербург. Предпосылки для возникновения подобного "кризиса" закладывались в течение нескольких лет. И главным стало практически полное устранение государства от регулирования правоотношений между застройщиком и гражданином-инвестором и обеспечения защиты прав граждан. В таких условиях высокий уровень доходности в отрасли и растущий покупательский спрос на жилье позволили недобросовестным застройщикам выстроить схемы привлечения денежных средств граждан в долевое участие в строительстве, которые были направлены на достижение целей личного обогащения, а не выполнение договорных обязательств.
Согласно аналитическим справкам Департамента экономической безопасности МВД России, в 2005 г. количество обращений в органы внутренних дел граждан-инвесторов, пострадавших от противоправных действий, составило более 5000 человек. В ходе рассмотрения материалов возбуждено и расследуется более 1200 уголовных дел, в том числе по фактам мошенничества - 753, по фактам присвоения или растраты - 211 дел. В частности, уголовные дела возбуждены в отношении руководителей ЗАО "Стройметресурс", ООО "Инвестпроект", ООО "Мастерок", ЗАО "Спецстрой-2", КТ "Социальная инициатива и компания", ЗАО "Промкомстрой", ЖСК "Столичный новосел", ООО "Уют-Компания", ООО "Авантос С", ЗАО "Сиболь" и др.
По указанным фактам в 2005 г. наибольшее количество уголовных дел возбуждено в Нижегородской (141), Тульской (89), Самарской (37), Новосибирской (32) областях, г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области (60), г. Москве (32), Московской области (30), Краснодарском крае (45).
Количество ипотечных сделок на рынке недвижимости продолжало расти вплоть до осени 2008 г. и ежегодно увеличивалось в 1,5 - 2 раза. Ставки по кредитам на покупку жилья и земельных участков стабильно снижались, а требования к заемщикам становились все либеральнее. Первоначальный взнос по ипотечным кредитам достиг отметки 10%, а в некоторых банках стали появляться кредитные программы для клиентов, не имеющих первоначального взноса. Относительная простота получения ипотечного кредита способствовала росту спроса на объекты недвижимости, что повлекло за собой рост цен. С осени 2007 г. цены на объекты недвижимости менялись в сторону увеличения чуть ли не еженедельно. К лету 2008 г. цены на квартиры и земельные участки подросли примерно на 40%. Из-за высокого роста цен в отмеченный период времени сделки с недвижимостью заключались в основном по альтернативной схеме. Иногда продавцы недвижимости изменяли на нее цены прямо на сделке. Нередко осуществление таких сделок приостанавливалось (по инициативе одной из сторон сделки) на стадии их регистрации в органах юстиции. В связи с этим на рынке недвижимости широкое распространение получили случаи незаконных вознаграждений работников подразделений Федеральной регистрационной службы. Некоторые агентства недвижимости стали оказывать услугу по оказанию помощи в ускоренной регистрации сделок с недвижимостью, которую можно расценивать как посредничество во взяточничестве.
В октябре 2008 г. банкротство западных банков привело к тому, что отечественные банкиры постарались исключить даже минимальные риски по ипотечным кредитам. Ставки по кредитам возросли от 1 до 4%, а выдачу кредитов на новостройки некоторые банки прекратили вовсе. Сокращение числа ипотечных займов повлияло на сокращение сделок с объектами недвижимости, что впоследствии должно привести к снижению цен. Сейчас потенциальные продавцы недвижимости заняли выжидательную позицию, так как не готовы ее продавать ниже цены, которую они рассчитывали получить еще месяц назад. Как отразится нынешняя ситуация на преступности рынка недвижимости, пока непонятно, скорее всего, количество преступлений уменьшится пропорционально уменьшению количества сделок с объектами недвижимости.

Статус адвокатской деятельности: актуальные научные подходы

kiti — Thu, 22 Apr 2010 15:49:16 GMT

Карпикова Т.А. Статус адвокатской деятельности: актуальные научные подходы// "Адвокатская практика", 2009, N 1.

В юридической литературе имеют место предложения о наделении адвокатуры полномочием осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе с целью возмещения расходов, связанных с техническим обслуживанием <1>. Вместе с тем в научных кругах можно обнаружить и достаточно распространенную позицию, согласно которой адвокатская деятельность, хотя и осуществляется на профессиональной основе и предполагает оплату труда адвоката, не является предпринимательской, так как цель адвокатской деятельности - защита граждан, а не получение прибыли.

--------------------------------
<1> См.: Просвиркин А.Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 23; Нинциева Т.М. Правовое регулирование организации адвокатуры в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15.

Как думается автору статьи, какие-либо "безапелляционные" доводы здесь вряд ли уместны, хотя бы уже в силу специфики статуса адвокатуры, которая оказывает юридическую помощь в различных областях общественной жизни <2>.
--------------------------------
<2> См.: Полиевктова А.М. Проблемы защиты адвокатом прав граждан при обращении в Конституционный Суд Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 5.

В этом плане, по мнению многих исследователей, социально-правовые знания об адвокатуре существуют и развиваются как сравнительно целостная научная система, входящая в более широкую сферу изучения законов жизни государства, права, общества и человека. Единство материального и духовного как в государстве, так и в праве вообще позволяет утверждать, что имеется такое сочетание и в конкретных формах проявления каждого, в том числе и в адвокатуре <3>.
--------------------------------
<3> См.: Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2006. С. 9; Мюллерат Р. Адвокаты в мире // Адвокат (газета). 1998. N 12. С. 5.

Исследуя природу и сущность адвокатуры, нельзя обойти стороной проявившиеся в последние 25 - 30 лет тенденции в адвокатуре, смысл которых сводится к тому, что адвокаты в своей работе должны применять и использовать основы предпринимательской деятельности, управляемой только экономическими законами <4>.
--------------------------------
<4> См.: Деханов С.А. К вопросу о сущности современной западноевропейской адвокатуры // Адвокатская практика. 2008. N 2. С. 12.

Процесс этот, как полагает О.В. Поспелов, стал стремительно развиваться в 1980-е годы в американской бизнес-адвокатуре в связи с бурным ростом ценных бумаг, который она тогда "обслуживала". Повышение доходности бизнес-адвокатуры привело к тому, что адвокаты начали рассматривать свою профессию как обычный доходный бизнес. Адвокатские фирмы стали восприниматься адвокатами прежде всего как коммерческие предприятия, адвокатская деятельность превратилась в один из потребительских товаров <5>. Коммерциализация стала отличительной особенностью большинства американских адвокатских фирм и индивидуально практикующих адвокатов, "юридическая профессия стала профессией выписывания счетов, ее члены утратили представление о своей профессии как о служении обществу" <6>. При этом преследование адвокатами финансовой выгоды, по мнению О.В. Поспелова, сопровождалось снижением профессионализма значительной части адвокатов, работающих в адвокатских фирмах. Таковы итоги и социологических опросов американских судей местных и федеральных судов, а также клиентов - корпораций, юридические услуги которым оказывают адвокатские фирмы <7>.
--------------------------------
<5> См.: Поспелов О.В. Формы адвокатских образований в XX в. за рубежом и в России // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2006. N 1. С. 186.
<6> Мюллерат Р. Профессионализм адвокатов и коммерциализация // Адвокат (газета). 1999. N 9. С. 11.
<7> См.: Мюллерат Р. Там же. С. 11.

Стандарты американской адвокатуры все чаще стали браться за образец европейскими адвокатскими фирмами. Так, голландцы первыми после американцев создали "мегаюридические фирмы", оказывающие услуги бизнесу.
Все это не могло не отразиться на действующем законодательстве. Так, например, Кодекс профессиональной этики Американской ассоциации адвокатов предполагает, хотя и косвенно, право адвокатов на извлечение прибыли: "Никогда не следует забывать, что профессия (адвоката) - отрасль отправления правосудия, а не деятельность, направленная только на извлечение прибыли" <8>.
--------------------------------
<8> Там же.

Нельзя не принимать во внимание и мнение практикующих адвокатов и студентов юридических учебных заведений, которые также считают, что доминантой профессиональной адвокатской деятельности является получение дохода, при условии соблюдения существенных черт профессии: независимости, честности, этики, личной порядочности, конфиденциальности, здравого смысла, так как адвокатская деятельность является источником средств к существованию адвокатов и их семей, и в силу данного факта адвокаты вынуждены при оказании адвокатских услуг соблюдать общепризнанные стандарты организационного, финансового и рекламного менеджмента (там, где это прямо не запрещено законом) <9>.
--------------------------------
<9> См.: Деханов С.А. Указ. соч. С. 12.

На основе анализа данного опыта адвокатской деятельности некоторые исследователи формулируют суждение том, что адвокатура должна "адаптироваться" (адаптация в их понимании означает изменение второстепенного, вспомогательного, например сложившихся привычек, при сохранении сущности к текущим изменениям в мире, таким как глобализация, развитие коммуникаций, конкуренция).
И тем не менее многие ученые занимают фактически противоположную позицию, ибо настаивают, что "при осуществлении адвокатской деятельности предполагается игнорирование адвокатом коммерческих стандартов успеха. Адвокаты имеют специфические обязанности, служат правосудию, их миссия - защищать права и интересы граждан. Задачи, выполняемые адвокатом в процессе осуществления профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него извне, поддержания высоких этических стандартов (профессиональной этики), порядочности, щепетильной честности и других свойств" <10>.
--------------------------------
<10> Мюллерат Р. Адвокаты в мире // Адвокат (газета). 1998. N 12. С. 5.

Следует заметить, что национальные законы об адвокатуре и адвокатской деятельности по-разному подходят к регулированию вопросов несовместимости профессиональной деятельности адвокатов <11>.
--------------------------------
<11> См.: Деханов С.А. Указ. соч. С. 12.

Так, например, во Франции адвокатская профессия несовместима с любой коммерческой деятельностью, со службой по найму, с замещением и исполнением любой государственной должности. Адвокат имеет право заниматься преподавательской, научной и иной творческой деятельностью, быть запасным судьей при Больших трибуналах, членом комиссии по социальному страхованию.
Греческому адвокату разрешено заниматься научной, преподавательской и творческой деятельностью. Греческое адвокатское право строго придерживается правил локализации. Это означает, что адвокат, допущенный для работы в Высшем суде земли, должен открыть в этом округе свою канцелярию. Открытие представительства вне места нахождения основного бюро (конторы) запрещается. Исключением из этого правила является открытие представительства в одной из европейских стран.
Подобного правила придерживаются и другие страны. В то же время анализ организационно-правовых форм адвокатской деятельности показывает, что окончательное решение по данному вопросу еще не принято. Вне всякого сомнения, замечают исследователи, основной организационно-правовой формой для адвокатских образований рассматриваемых стран является некоммерческое партнерство (объединение гражданского права), однако некоммерческое партнерство не является универсальной организационно-правовой формой существования адвокатских образований <12>.
--------------------------------
<12> См.: Nerlich Jorg. Multinational und transnationale Anwaltssozietaten in Europa. Bonn, 2004. S. 48.

В четырех странах - Дании, Великобритании (Англия, Уэльс, Северная Ирландия), Нидерландах и Франции - адвокатские образования могут быть созданы в форме хозяйственных обществ. Кроме того, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов.
В Дании в январе 1990 г., после внесения изменений в Закон об оказании юридической помощи, стало возможным создание адвокатской акционерной компании. Возможным также является создание адвокатского образования в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. В этом случае учредителями общества должны выступать только адвокаты. Данные ограничения направлены на защиту адвокатов, так как в случае возможности создания хозяйственных адвокатских корпораций с участием лиц, не являющихся адвокатами, последние могут получить контроль над адвокатской компанией.
Британские солиситоры также могут действовать в рамках акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом в Британии учредителями наравне с солиситорами могут быть и иные лица. Защитой от влияния третьих лиц является правило о том, что любая сделка, направленная на обременение общества, требует единогласного решения учредителей. Кроме прочего, во Франции и Нидерландах адвокатские объединения могут быть созданы в форме адвокатских холдингов.
Таким образом, по мнению исследователей, действующее законодательство об адвокатуре Дании, Великобритании, Нидерландов и Франции допускает создание адвокатских образований в форме хозяйственного общества. Учитывая данные обстоятельства, Международной ассоциацией юристов были разработаны, например, правила оказания юридических услуг в рамках так называемой междисциплинарной практики.
Разумеется, анализ соответствующего зарубежного опыта, различного рода научных точек зрения и монографического материала обусловливает то обстоятельство, что отечественные исследователи все чаще задаются весьма актуальными вопросами: обоснованно ли отожествлять адвокатскую и предпринимательскую деятельность, возможно ли совмещение подобного рода деятельности (адвокатской и предпринимательской) в процессе оказания юридических услуг?
Если обратиться к действующему законодательству, и в частности к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", то можно обнаружить непосредственное указание - "адвокатская деятельность не является предпринимательской" <13>. Впрочем, в законодательстве отсутствует ответ на вопрос о том, не является ли адвокатская деятельность "иной экономической деятельностью". Однако в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов" указано, что не может быть признано конституционно обоснованным такое законодательное регулирование, которое не учитывает конституционную природу деятельности различных категорий самозанятых граждан, тем более что деятельность адвокатов основана на ст. 48 Конституции Российской Федерации и не является предпринимательской или иной экономической деятельностью <14>.
--------------------------------
<13> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Рос. газета. 2002. N 100. 5 июня.
<14> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. "О тарифах страховых взносов в пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 1.

Вместе с тем наличие целой совокупности профессиональных рисков и принимаемые адвокатами меры для их устранения (минимизации) позволяют констатировать здесь особую профессиональную деятельность, в отношении которой нельзя исключить возможность ее характеристики как "деятельности, осуществляемой на свой страх и риск". Причем автор, будучи адвокатом, не может не обратить внимание на то обстоятельство, что количество соответствующих профессиональных рисков фактически только лишь увеличивается. Так, например, вероятность вынесения незаконного и необоснованного акта правосудия и собственно судебной ошибки, разумеется, имеет место. Адвокат в этом случае несет риск неблагоприятных последствий в части оплаты своих услуг. Однако он лишен возможности регулировать эти риски посредством соответствующего договорного регулирования, ибо Конституционный Суд России в Постановлении от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" признал указанные положения Гражданского кодекса не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку в системе действующего правового регулирования отношений по возмездному оказанию правовых услуг ими не предполагается удовлетворение требования исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновывается условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем <15>.
--------------------------------
<15> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 1.

Что касается поставленного в рамках настоящей статьи вопроса о возможности совмещения адвокатской деятельности, то, по мнению автора, сама его постановка видится не совсем корректной. Более целесообразными видятся научные изыскания, направленные на решение вопроса о том, какие функции может выполнять адвокатура в системе субъектов, занимающихся предпринимательской деятельностью <16>. Здесь видятся весьма небезынтересными исследования, преследующие, например, цель формирования системы экономической безопасности субъектов предпринимательской деятельности. Основными ее элементами должны стать правовые механизмы, обеспечивающие реализацию конституционного права на предпринимательскую деятельность, справедливое распределение доходов, экономическую свободу и защиту частной собственности, а также создание условий для формирования цивилизованных рыночных отношений.

Добрый день

kiti — Fri, 09 Apr 2010 13:55:05 GMT

Еще раз здравствуйте.
Хорошая новость, теперь и книги и работы будут закачиваться непосредственно на сайт, т.е. их не надо скачивать с удаленного хостинга файла. Все книги и работы располагаются в разделе Каталог работ. Правда это не касается тех работ объем которых превышает 10 Mb.
Помните, что Вы всегда можете обратиться за советом и помощью. Пищите через форму сообщений.

Проблемы с со скачиванием

kiti — Mon, 22 Mar 2010 09:49:57 GMT

Если у Вас проблемы со скачиванием работы, воспользуйтесь обратной связью, где в тексте сообщения - укажите название и дисциплину работы.

Управление персоналом № 2, 2009

kiti — Sun, 21 Mar 2010 16:03:12 GMT

Название: Управление персоналом
Автор: Коллектив редакции
Издательство: ИД "Управление персоналом"
Год: 2009
Страниц: 100
Формат: pdf
Размер: 13 Mb

Качество: среднее

Скачать

Содержание:
- Колонка редактора
- Игра на опережение
- Созидать с любовью
- Чтобы хорошо получать надо хорошо работать
- Кто хочет работать, ищет способы, а кто не хочет - причины
- Умение работать в команде
- Схемы снижения начислений по налогам. Как налоговики разоблачают? Что проверяют?
- Многочисленные вопросы по имущественному вычету
- Правовые заключения
- Любые неудачи и трудности дают стимул к самосовершенствованию
- Кадровые агентства в период кризиса: «У неимущего отнимется и то, что имеет»
- Управление организацией в условиях кризиса
- Приходится балансировать как на кончике иглы...
- Менеджмент женского персонала: опыт последнего десятилетия
- Ротшильды — династия предпринимателей